Clauzele de exclusivitate si riscul de inchidere al pietei

Exclusivitatile astfel stabilite pot sa aiba efecte pozitive pentru partile implicate insa efecte negative pentru ceilalti agenti economici de pe piata si chiar pentru consumatori.

Riscul major in cazul acestor exclusivitati este acela al ridicarii barierelor la intrare pe piata, ajungandu-se practic la o inchidere a acesteia in cazul in care cotele de piata ale agentilor economici impicati depasesc nivelul maixm stabilit de reglementarile in materia concurentei (decizii ale instantelor dinb SUA au retinut recent raspunderea unor agenti economici pentru inchiderea pietei ca urmare a unor clauze de exclusivitate care acoperau o cota substantiala a pietei respectiv intre 40% si 49% Standard Fashion18 258 U.S. at 346. si Standard Stations, )

Analiza acestor clauze presupune o analiza a raporturilor dintre partile contractante, a cotelor de piata detinute de acestia, de limitarea in timp a clauzelor, analiza agentilor economici concurenti existenti sau potentiali si a particularitatilor, caracteristicilor pietei.

Clauzele de exclusivitate se regasesc in cadrul intelegerilor verticale. In această categorie se incadreaza acorduri de genul distributiei exclusive, exclusivitate teritoriala, exclusivitate de marca, alocare exclusiva a consumatorilor, cumpararii exclusive, vanzarii exclusive, francizei.

Distribuţia exclusiva

In cadrul unei intelegeri de distributie exclusiva, furnizorul convine să vandă produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revanzarii într-un anumit teritoriu.

In acelaşi timp, distribuitorului i se interzice vanzarea activa în alte teritorii exclusive (vanzari "active" inseamna: abordarea activa a clientilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, prin vizite sau prin poşta; abordarea activă a unei categorii specifice de clienti sau a clientilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activităţi promoţionale care se adresează în mod expres unei categorii de clienti sau clientilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilitati de depozitare sau de distributie în teritoriul exclusiv al altui distribuitor).

Exclusivitatea teritoriala

O exclusivitate dea intalnita este cea teritoriala, clauzele prin care furnizorul/producatorul aloca distribuitorului un teritoriu (judet, regiune, nivel national, teritotiul a doua sau mai multe state).
In cazul in care se pune problema alocarii teritoriul unui stat indirect se pune si problema afectarii comertului dintre state si respectiv a incidentei reglementarilor comunitare in materia concurentei (Judgment of the Court of 11 July 1974. - Procureur du Roi v Benoît and Gustave Dassonville. - Preliminary ruling requested by the Tribunal de première instance de Bruxelles - Belgia. - Cazul 8-74).

Protecţia teritoriilor sau categoriilor de clienţi alocate în exclusivitate trebuie sa permită, totusi, vanzarile pasive in teritoriile respective sau către categoriile de clienti respectivi (vanzări "pasive" înseamnă onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clientii individuali, inclusiv livrarea produselor catre sau prestarea serviciilor cerute de acei clienti. Se consideră vanzare "pasiva" publicitatea generala sau promovarea prin mass-media sau prin Internet care ajunge la clientii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, dar care reprezinta o modalitate rezonabila de abordare a clientilor din afara acelor teritorii sau categorii de clienti (de exemplu abordarea clientilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).

Riscurile pentru concurenta sunt, in principal:

• reducerea concurentei intra-marca
• imparţirea pietei care faciliteaza în special discriminarea prin pret.

In aprecierea riscului se vor avea in vedere:

• pozitiile pe piata a furnizorului si a concurentilor sai
• pozitia concurentilor
• barierele la intrare, care impiedica furnizorii sa-si creeze distribuitori noi sau sa-şi găsească distribuitori alternativi, sunt mai putin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este putin probabila atat timp cât distributia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca.
• puterea de cumparare ce poate mari riscul intelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor in cazul în care intelegerile de distributie exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de catre cumparatori importanti, situati chiar în teritorii diferite.
• maturitatea pietei este importanta in contextul in care reducerea concurentei intra-marca si discriminarea prin pret pot constitui probleme serioase pe o piaţă matura, fiind insa putin relevante pe o piata caracterizata de cerere în crestere, de tehnologii şi pozitii de piata în continua schimbare.
• nivelul de comercializare este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi intre nivelul comercializarii en-gros şi cel en-detail. Distributia exclusiva se intalneste mai ales in distributia produselor si serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializării en-detail, mai ales in contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilitaţi reduse de alegere intre un distribuitor care ofera pret mare/serviciu de calitate si unul care ofera pret mic/serviciu de calitate scazuta pentru o marca importanta.

Producatorul care alege un comerciant en-gros ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. In cazul în care producatorul nu are pozitie dominanta, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atat timp cat comerciantul en-gros poate vinde fara restrictii produsele catre comercianţii en-detail din aval.

O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului en-gros poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promoţionala etc., mai ales în cazul în care producatorul este din alta tara.
Riscurile pentru concurenta inter-marcă, in cazul distributiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializarii en-gros decat al celui en-detail.

Alocarea exclusivă a consumatorilor

In cadrul unei intelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine sa-si vanda produsele unui singur distribuitor pentru revanzare catre un anume segment de consumatori.

În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveşte vanzarea activa catre alte segmente de consumatori, alocate exclusiv.

Riscurile potentiale pentru concurenţă sunt:

• reducerea concurentei intra-marcă
• partajarea pieţei facilitând, în special, discriminarile prin pret
• riscul incheierii inţelegerilor secrete ilegale, atat la nivelul furnizorilor cât şi la nivelul distribuitorilor.

In evaluarea intelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplica principiile de evaluare de la "Distribuţie exclusiva" cu observarea urmatoarelor principii specifice.

In mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. In plus, in cazul in care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadreaza in nici un segment vor avea dificultati în obtinerea produsului.

Acest fapt reduce si arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizaţi. In consecinta, exceptarea individuala a intelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decat daca implica avantaje clare si substantiale în eficienta.

Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare si la nivelul en-gros de comercializare a produselor finale, cu conditia sa se poata defini segmente distincte de consumatori cu cerinte specifice legate de produs.

Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie sa faca investiţii, cum ar fi echipamente specifice, specializări sau know-how, pentru a se adapta la cerintele segmentului respectiv de consumatori.

Perioada de amortizare a acestor investitii este durata justificata de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precadere in cazul produsele noi sau complexe şi în cazul produselor care necesită adaptare la cerintele clientului individual. Cerintele diferentiate identificabile sunt mai probabile in cazul produselorintermediare, adica produsele vandute diverselor tipuri de cumparatori profesionisti. Este putin probabil ca alocarea consumatorilor finali să genereze vreun avantaj. In consecinţa, este puţtin probabil ca o astfel de inţelegere sa fie exceptata.

Exclusivitatea de marca

O inţelegere de non-concurenta se bazeaza pe o obligatie sau o schema de stimulare prin care cumparatorul este determinat sa-si achizitioneze practic tot necesarul de produse apartinand unei anume piete relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligatia cumparatorului de a cumpara numai de la furnizor si direct de la acesta, ci obligatia cumparatorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse sau servicii concurente.

Eventualele riscuri pentru concurenta sunt:

• inchiderea pietei pentru furnizorii concurenţi si pentru furnizorii potenţiali
• facilitarea intelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul retelelor paralele de restrictionări similare
• diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumparatorul este un comerciant en-detail.

Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurenţei inter-marca.
In analiza acestor riscuri se vor avea in vedere urmatoarele:

• pozitia pe piata a furnizorului. In general, acest tip de obligatie este impus de către furnizor, iar furnizorul are intelegeri asemanatoare şi cu alti cumparatori.
• intinderea şi durata obligatiei de non-concurenta. In principiu, obligatiile de non-concurenta convenite între agenti economici fara pozitie dominanta, pe o perioada mai mica de un an, nu sunt considerate ca avand efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete.

Obligatiile de non-concurenta convenite între agenti economici fara pozitie dominanta, pentru o perioada cuprinsa între 1 şi 5 ani, necesita o evaluare adecvata a efectelor pro şi anticoncurentiale.
Obligatiile de non-concurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investitii. Agentii economici aflati in poziţie dominanta nu pot impune cumpărătorilor obligatii de non-concurenta, decat in cazul în care pot justifica această practica comerciala în contextul art. 6 din legea concurentei nr.21/1996.

• pozitia pe piata a concurentilor sai
• barierele la intrare
• puterea de contracarare este relevantă deoarece cumpărătorii puternici nu vor renunţa uşor la posibilitatea de a achizitiona produse şi servicii concurente. Închiderea pieţei care nu se bazează pe eficienţă şi care are efecte daunatoare asupra consumatorilor finali reprezintă un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totusi, incheierea unor acorduri de non-concurenta cu marii cumparatori poate avea un efect puternic de inchidere a pietei.
• nivelul de comercializare. Daca furnizorul are poziţie dominanta, orice obligatie de a cumpăra produsele numai sau in principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurintă la efecte semnificative de inchidere a pietei. Riscul obstructionarii altor concurenti creste cu atat mai mult cu cat dominanta este mai puternica.

In concluzie, riscul antrenarii raspunderii pentru inchiderea pietei va depinde de modul in care se inclina balanta intre efectele pozitive generate de clauzele de exclusivitate si efectele negative resimtite de concurentii intra marca sau inter-marca.

Mihaela Ion, avocat Baroul Prahova
ion.mihaela@k.ro

Alte articole de Mihaela Ion